法律经济学又称经济学分析法学或法学与经济学，是经济学与法学相互融合、相互交叉产生的一门学科。本文就是以经济学的方法对律师保密义务进行分析，探讨在确保公正的前提下可能出现的效率问题，并以此挑战国内外传统主流法学的理论。
一、律师保密义务释义
律师保密义务是指律师应当保守在其职务活动中知悉的与其职务工作有关的秘密，这种秘密与一般意义上的国家机密、商业秘密以及个人隐私不同，它通常指“在诉讼活动中或处理法律事务中，不利于被代理人或被告人，且司法机关或相对人尚未掌握，被代理人或者被告人又不愿意透露的事实、证据、情节、线索等”[1]。
我国律师保密义务规则的渊源主要存在于两方面：一是律师法上的渊源。《律师法》第33条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”二是律师职业道德和执业纪律的渊源。1993年司法部公布的《律师职业道德和执业纪律规范》第14条规定：“律师在处理与委托人和对方当事人的关系方面应遵守执业纪律。”其中第4项规定：“(律师)不得泄露在执行职务中知悉的委托人的隐私、秘密和委托人不愿公开的其他事实和材料。”1996年中华全国律师协会通过的《律师职业道德和执业纪律规范》第9条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、当事人的商业秘密和当事人的隐私。”通过比较可以发现，律师协会规范实际上大大缩小了律师对当事人所负有的保密范围。[2](P322)可以认为，我国在立法上实际已经确立了律师应当保守职业秘密的义务，而对于律师在执业活动中发现的不利于当事人的情况是否应当保密，诉讼法和律师法尽管没有作出明确规定，但是在一般情况下，律师是在有利于其委托人的前提下作出决定的。
目前，律师履行保密义务的法律保障主要体现在拒绝作证权。在各国立法中一般都规定具备法定资格的证人有作证的义务，但是律师作为负有特殊职责的诉讼参与人，有拒绝作证的权利。我国没有明确律师享有拒绝作证的权利。
保密义务作为一项法律义务，通常是与法律责任相联系的。我国虽然没有在《刑法》分则中规定律师违反保密义务的法律责任，但是类似条款在《律师法》和中华全国律师协会的有关章程中得以体现。如《律师法》第44条规定：“律师有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市以及设区的市的人民政府司法行政部门给予警告，情节严重的，给予停止执业三个月以上一年以下的处罚，有违法所得的，没收违法所得。……(六)泄露当事人的商业秘密或者个人隐私的⋯⋯。”与保密义务相对应，律师又应当满足真实义务的要求。我国《律师法》第35条规定：“律师在执业活动中不得提供虚假证据，隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据。”
对于律师保密义务与真实义务的冲突，法理上通常的解释是将保密义务视为一般，而把真实义务看作例外。“一般情况下，律师应当保守职务秘密，这是律师作为辩护人与被指控人达成委托协议的信任基础，也是世界各国律师执业的一项基本准则。但是对于危害国家安全与社会公共利益的重大犯罪预谋，律师也不能熟视无睹，而应告知公安司法机关，但这属于例外情况”[3](P200)。
我国律师在执业活动中不仅将面对上述《律师法》第35条对于真实义务的规定，而且在刑事诉讼中还应当遵守《刑事诉讼法》第48条“凡是知道案件真实情况的人，都有作证的义务”的规定和第38条“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”的规定。但在实际操作中，由于律师的执业活动是由当事人的私人投资引起的，律师和当事人之间往往形成了一种共同利益关系，保密义务通常是凌驾于真实义务之上的，律师发现被告人尚有未被追诉的犯罪事实时，最多“应向被告人宣传、解释有关政策法律，说服被告人正确抉择”[4](P212)。
二、律师保密义务设定原因
1.法学的观点
法学对于律师保守职务秘密的解释，首先是建立在确保律师和当事人之间的信赖关系的基础上。当事人作为在法律知识方面弱势的一方，聘用律师的目的是“在法律和规定的迷宫中确定他们的权利是什么以及什么被认为是合法的、正确的”[5]，而律师为当事人提供法律帮助的前提在于律师和当事人之间存在一种充分的信任关系，从而使“当事人与律师进行充分、坦率的交流，即使是令人尴尬的或在法律上有破坏性的事项”[5]。这种信任关系的重要性在法学上已经上升到辩护制度的高度，如果律师不能恪守保密义务，当事人将不会情愿委托一个可能揭发自己的人担任委托代理人或辩护人，最终“导致辩护制度的衰弱，从根本上说是削弱了国家法制，损害了国家长远利益”[3](PP198199)，因此，“社会期望通过保守秘密来促进这种关系(信任关系)，社会极度重视这种关系，宁愿为捍卫秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报”[6](P283)。荷兰最高法院也有类似的论述，即任何人必须能够自由地获得(被信托而知悉有关秘密信息的人的)帮助和建议，而且无须担心上述信息会被公开，这一社会利益，超过了在法庭上公开有关事实而获得的社会利益。
法学界也从控辩力量均等的角度分析律师保密义务。在刑事诉讼中，由于控诉方拥有调查取证的专门而足够的权力，如果任由被告人诉讼地位先天不足和控诉方力量先天强大的状况的发展，将难以保证诉讼的公正和被追诉人的合法权利，“纠正控辩力量的先天失衡的方法自然是增加辩护方与控诉方相抗衡的力量”[7]，国家不仅设立专门的追诉机关，还建立了律师辩护制度，其目的也正是在于此。“律师服务的本质特征和各项活动的核心问题是维护被告人的利益，在刑事诉讼中，律师应始终处于帮助被告人行使辩护权而与控诉方处于相对立的地位，⋯⋯不能要求律师像国家追诉机关那样揭露犯罪⋯⋯否则，国家就无须设立律师辩护制度”[4](PP213，214)。
对于律师保密义务的另一种解释源于法理上代理法的原则，“按照代理法的原则，代理人负有不得使用或传播其在代理过程中由委托人秘密告之的信息的义务，除非为了保护第三方的利益”[2](P311)，律师服务本质上也是一种代理行为。同时，由于其工作的特殊性质，在保密责任方面有更为迫切的需要。
2.法律经济学的观点
法律经济学对于律师保密义务的研究尚不深入，一般认为“强有力的偏向一方当事人的律师是发现真相的最好保障”[8](P766)。这种观点的前提在于，将律师之间或律师和检察官之间在诉讼中试图说服法官或陪审团的较量，视为一种市场竞争状态。在这样一个市场中，交易的商品是所谓的“事实”或“真相”，商品的需求方是法官或陪审团，而供给不是由一家厂商垄断的，至少存在两方相互竞争的厂商：刑事案件中的律师和检察官或民事及其他案件中的双方律师，如果诉讼存在多方当事人，那么，供给方的竞争将由于厂商数量的增加而更加激烈。上述前提是在律师完全站在各自当事人的立场上，不惜一切维护当事人利益的基础上建立起来的。律师保守当事人的秘密、特别是保守不利于当事人的秘密，成为这一基础最为关键的组成部分。如果律师不保守职业秘密，在刑事诉讼中，律师实际上就和检察官一样，站在了控诉被告人的一面，而在民事诉讼中，双方或多方律师也将不存在相互竞争的态势，形成一个为了实现共同利益的卡特尔，那么竞争将让位于垄断。
所谓更好地发现真相，就是更有效率地发现真相，换而言之，就是在一定成本支出下实现更高的真相水平，或以最低的成本支出实现一定的真相水平。按照经济学关于供求理论最一般的论述，竞争是比垄断更有效率的市场状态，竞争将有助于“更好地发现真相”，所以律师应当保守当事人的秘密，以避免出现垄断的因素。
3.两种分析的共同点
法学和法律经济学对于律师保密义务的解释，可以归结为公平和效率两个方面。
从公平角度考察，法学强调的代理法的原则实际就是指代理人应当站在被代理人的立场、维护被代理人的利益，而法律经济学强调的律师服务由私人投资引起，其言下之意无非律师应当全力维护当事人的利益，所有当事人都有付出一定代价获得偏向本方、恪守保密义务的律师服务的权利，这是最为一般的市场规则，同时也是一种形式意义上的公平。
从效率角度考察，法学强调通过律师保守职业秘密来确保律师和当事人之间信赖关系，是维护辩护制度的基础，而辩护制度存在的根本目的就在于实现控辩力量的均等，控辩力量均等的思想和法律经济学强调竞争优于垄断的观点是完全一致的。法学和法律经济学都认为，力量均等的竞争状态，将能够更好地保障权利(法学)或发现真相(法律经济学)，换而言之就是更有效率。
三、律师保密义务的经济分析
1.公平
保密义务实际上是一种形式意义上的公平。按照罗尔斯对正义的概括，保密义务属于程序公正的范畴。伴随着当事人主义理念的泛滥，诉讼正在逐渐演变成一场战争，“原告武装以诉讼形式，仿佛配上了刀剑，因此，被告要用抗辩装备起来，作为盾牌加以抵抗”[9]。为了确保双方力量的均等，“律师不再是积极协助法院发现事实的法院成员，⋯⋯律师是被纯化成为了刑事诉讼的一方当事人即被告人设置的武器”，最终否定了律师的真实义务，使律师成为竭尽全力维护当事人利益的“被雇佣的持枪保镖”[10]。但是，程序公正不是最终目标，实质正义才是一种结果价值，设定了保密义务的程序公正是否可以比没有保密义务更能实现实质正义?这一点本身就缺乏足以令人信服的证明。相反，美国一位学者在“日美中三国刑事辩护伦理道德国际研讨会”上提到这样一个案例：几年前的一起杀人案件中，被告人向他的律师透露他还杀死过其他两个人，律师根据该供述发现了尸体并拍照，但他们却拒绝将上述情况告诉警察和法庭，声称如果这样做将严重违反自己的职业道德。[11]面对这样的事实，我们很难作出保密义务妨碍实质公正只是例外情况的简单判断，更难接受“这是一种必要的丧失，其积极的效果是维护了程序正义”[12](P288)的论断。保密义务在保证了一方当事人的公平的同时，也隐含对于对方当事人或受害人的极不公平的可能，要律师自己去权衡利弊并作自由选择是不妥当的，应该由法律明确加以规定，即律师的保密原则不能违反真实这一最高原则，以及对双方当事人都公平这一最高层次的公平。
从信息交流的层面分析，当法律规定律师不再保守违背真实和双方公平原则的职务秘密，或者说律师不再保守对于本方当事人不利的秘密时，律师通常仍然是一般当事人唯一可以依靠的法律知识的拥有者和辩护者，律师制度不仅会继续存在，而且会释放出更具公平和效率的制度潜能，更有效地进行律师和本方当事人以及整个办案过程中的正常信息交流。
2.效率
既然保密义务的效率体现在能够“更好地发现真相”，那么笔者用一个简单的模型来观察保密义务是否可以实现低成本水平和高真相水平。
假设在一个案例中存在三方主体：当事人A、当事人B以及法官C。为了发现真相F，各个主体所需的费用支出分别为Pa、Pb、Pc，P=Pa+Pb+Pc。当事人A掌握了当事人B、法官C不知情的关键信息I，当然Pa≡0。另外，不妨假定真相水平F是费用支出P的增函数：F=F(P)，dP/dF>0。作为对比，存在律师有无保密义务的三种情况：情况Ⅰ——当事人A的律师获悉信息I而不披露(当事人主义诉讼模式)；情况Ⅱ——当事人A的律师获悉信息I而不披露(职权主义诉讼模式)；情况Ⅲ——当事人A的律师获悉信息I并披露(本文主张的真实主义诉讼模式)。
情况Ⅰ：在当事人主义的诉讼模式中，当事人方面在整个诉讼中处于主导地位，能够按照自己的意志自由处分自身权利，法官仅仅作为中立的裁判者始终处在被动消极的地位，法官不干涉当事人自由处分自身权利，同时，法官裁判的事实依据通常来自于当事人，法官并不承担发现证据的职能——Pc=0。当事人B参加诉讼的前提在于诉讼的预期收益大于诉讼成本，这里的诉讼预期收益指诉讼标的额和胜诉概率的乘积，诉讼成本包括当事人在诉讼中的各项费用支出[13](PP663669)。因此，当事人B为了提高胜诉概率[8](P735)而支出的信息I的调查费用(属于诉讼成本的一部分)，应当达到边际诉讼成本等于边际诉讼预期收益的水平。换而言之，当事人B在诉讼成本支出和诉讼预期收益之间进行决策，最终选择了一个最经济合理的真相水平F1和费用水平P1。当然，这里是假定决策单位(即当事人)意识到他们最大化的努力，能够条理分明地描述其效用最大化的决策过程。
情况Ⅱ：在职权主义的诉讼模式中，整个诉讼程序的启动、发展和消灭基本都是由法院的职权来决定，相对于当事人主义诉讼模式中当事人所享有的高度的自由处分权利，职权主义诉讼模式中加入了强烈的法官干预色彩。在职权主义诉讼模式的司法体系中，当事人的举证能力通常被认为是有限的，提出的证据是值得怀疑的，法院负有主动地全面收集证据的权力和责任——Pb=0。法院承担调查取证责任所需的费用支出是由私人和社会两方面负担的，私人成本表现为诉讼当事人缴纳的诉讼费，社会成本则是通过政府财政拨款的方式实现，其中社会成本是主要的组成部分。法院可以把大量的由个案引起的费用支出通过社会成本转嫁给社会公众，因此，法院比之当事人B可以承担更高的费用水平P2(P2>P1)，同时，按照模型的假设——真相水平F是费用支出P的增函数，法院能够实现更高的真相水平F2(F2>F1)。
情况Ⅲ：在真实主义诉讼模式中，当事人A的律师知悉信息I并予以披露，有理由认为A披露信息的成本可以忽略不计，则Pa=0，当事人B、法官C获取信息不需要成本支出，则Pb=Pc=0，所以，P1=Pa+Pb+Pc=0。而真相水平由于A的信息披露达到其最大值F3。
比较情况Ⅰ、情况Ⅱ、情况Ⅲ，不难发现：F1<F2<F3；P1>P2>P3。这一研究结果表明，在当事人A的律师不遵循违背真实原则的保密义务，而忠实于法院和事实时，实现了最少费用支出和最大真相收益，实现了效率，而律师保守一切职业秘密导致了低效率或无效率。这个结论恰恰同设定律师保密义务的初衷相反。
这个模型容易遭致批评的方面可能在于这样的观点：如果不确立律师应当保守职业秘密的原则，律师可能根本就无法和当事人进行信息交流，也就无法获悉模型中所谓的信息I，从而根本就不会存在模型中被认为最优的情况Ⅲ。这种批评是不成立的。从当事人的角度来看，当事人作为法律专门知识的弱势群体，一般不可能不通过律师来尽量公正或最大限度地实现自己的愿望。况且，聘请律师的目的在于获得法律服务，而法律服务的含义并不是逃避法律责任，帮助当事人逃避法律责任从来就不是律师的工作——当事人应明确或应帮助当事人明确这样的观点。当事人事实上可以通过掌握向律师透露信息的内容，来控制由律师可能予以揭发所带来的风险。在这一点上，当事人是完全拥有自主权的。
另有一个问题是：既然情况Ⅱ中的法院调查可以在当事人较低的费用支出水平上实现较高的真相水平，为什么不将情况Ⅱ这样一种律师强有力保护当事人的状态作为最优选择?笔者认为，情况Ⅱ中职权主义诉讼模式确实在两方面优于情况Ⅰ的当事人主义诉讼模式。首先，法院承担调查取证责任，减少了双方律师在相互对抗中取得事实真相所耗费的资源量，“用于对抗程序的资源相互抵消而并没有增加司法判决的准确性，这类似于广告开支”[8](P678)。不过，法院调查取证的费用支出毕竟远远大于当事人或其律师自觉披露证据的情况。其次，法院的费用支出在非常大的比例上是由社会公众承担的，由于“如果法律制度的功能只在于解决纠纷，那么我们将这种制度的全部成本加于纠纷当事人还是合适的，但是它的另一个重要功能就是建立一套旨在影响现存案件当事人和其他人的未来行为的行为规则”[8](P679)，因而社会公众享受了通过案例制定规则，从而调整预期、选择合理的预防成本支出的利益。只是完全由社会公众来负担也不合理，因为毕竟涉及到双方当事人的权益。
应当指出，上述模型是建立在民事诉讼基础上的。对于刑事诉讼，情况Ⅰ、情况Ⅱ有所不同，作为控诉方的B有义务尽最大可能发现一切导向真相的信息，但模型的结论将不会有太大差别，情况Ⅲ仍然是费用支出最低、真相收益最高的选择。
3.机制设计的思路
在得到了律师不遵循保密义务，忠于法院和事实真相将实现效率并保证了公平的结论后，可以开始探讨实现律师忠于法院和事实真相的机制。
虽然存在这样的观点，“律师所提供的服务和技能可以有偿，但他们的人格和政治信仰则不然；因为他们每个人都是有个性的，当事人用金钱换来的忠诚是有限的，因为律师的职业人格中还有为公共事业作贡献的成份”[14](P17)，可是，律师作为独立的个体决策主体，从根本上说很难以社会公共利益作为决策的唯一出发点，主客观上均受到自身利益最大化的极大影响。
从直观的角度分析，可以影响律师自身利益最大化，从而决定律师是否保密的决策的因素有以下三个方面：首先，法律规定对于律师隐瞒事实真相的处罚力度。这是律师保守秘密行为的最直接的成本。为了下文阐述的简便，将这种处罚简单地归结为罚金。其次，律师通过隐瞒事实真相、保护委托人而赢得的在当事人中的声望。不可否认一个守口如瓶的、全力维护委托人的律师将能够获得更多的业务委托，从而获得更多的经济利益。“声望”因素也可以用数字化的金额方式衡量。第三，胜诉给律师带来和委托人的共同利益。律师的法律服务在某种程度上完全是一种市场行为，委托人在律师市场上按照自己的需求和支付能力购买合适的律师服务，律师的劳动完全是由委托人的私人投资引起，因而律师和委托人存在天然的共同利益基础，而胜诉酬金制将这种共同利益关系推向极致。胜诉酬金制规定律师收取的律师费为当事人胜诉金额的1/3，最高的可达50%，而在败诉时不收取律师费。[15]律师是否保守职业秘密的决策，不仅受到以上“罚金”、“声望”、“共同利益”三个因素的影响，还将依赖于对方当事人或控诉方的决策(即是否就对方律师保守的秘密进行调查)。因此，为了确保律师自觉地在对方实施调查取证的行为前披露其掌握的不利于委托人的事实真相，实现最小费用支出和最大真相收益的最优状态，在规则制定和具体措施中必须贯彻这样的思路：在切断律师与其委托人的共同利益的同时，必须使得保守秘密——特别是保守不利于委托人的秘密——不再成为律师吸引委托人的良好声誉，律师不再能藉此获益。
四、结论
可见，从经济学的角度和从法学的角度分析律师保密义务，其结果产生了微妙的差异。律师保守职业秘密制度是从保障当事人的权利出发制定的，却未必可以如法理分析的那样也保护社会公众的合法权益，实现社会资源的最有效配置。
参考文献：
[1]李玉华.国外律师保守职务秘密原则比较研究[J].河北经贸大学学报，1999(4).
[2]王进喜.律师职业秘密问题研究[A].诉讼法论丛第3卷[C].北京：法律出版社，1999.
[3]熊秋红.刑事辩护论[M].北京：法律出版社，1998.
[4]宋英辉.刑事诉讼目的论[M].北京：中国人民公安大学，1995.
[5]美国律师协会.律师职业行为标准规则[M].北京：中国政法大学出版社，2002.
[6][美]华尔兹.刑事证据大全[M].北京：中国人民公安大学，1993.
[7]马贵翔.刑事诉讼对控辩平等的追求[J].中国法学，1998(2).
[8][美]波斯纳.法律的经济分析[M].北京：中国大百科全书出版社，1997.
[9]Hobertps Englishkingps Bench Reports[M].肖建国.程序公正的理念及其实现[J].法学研究，1999(3).
[10][日]村冈启一.辩护人的作用及律师的伦理[J].外国法译评，1998(2).
[11][美]费尼.刑事辩护的伦理道德问题[J].外国法译评，1998(2).
[12]陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京：北京大学出版社，1997.
[13][美]考特，尤伦.法和经济学[M].上海：上海三联书店、上海人民出版社，1994.
[14][美]戈登.律师独立论[M].北京：中国政法大学出版社，1992.
[15]饶世权.论律师胜诉收费制度[J].湖南省政法管理干部学院学报，2000(5).
（原载《江苏行政学院学报》2005年第6期，第二作者为管文杰）