自改革开放以来，伴随国际经贸交流的不断加深，涉外知识产权纠纷和技术标准纠纷日益增多。特别是加入WTO以来，不管是国内实业界，还是国内各级政府和学术界，对此都给予了极大关注，提出了各种应对之策，包括法律上的、政策上的和行动上的。如2001年7月1日中国第三部《专利法》的实施、2002年7月SJ/T11271-2002《数字域名规范》行业标准的颁布和2003年7月17日“闪联”标准的制定等。尽管知识产权和技术标准各自方面的研究已相当多，但如何从彼此互动的角度加以审视还不多见，特别在技术性贸易壁垒日益频繁出现之际，则更为重要。笔者现从技术标准角度对知识产权保护和创造问题略作探讨，以供参考。
一、研究技术性贸易壁垒中知识产权保护的意义
（一）提高知识产权保护意识的需要知识产权这一范畴能够折射出不同层面的利益，无论是消费者层面、企业层面和地区层面，还是国家层面、区域层面和国际层面。如果不能给予充分的认识和处理，那么将有可能遭受不应有的经济损失，进而会影响到一国之经济安全和技术安全，特别在知识经济时代和经济全球化时代。因此，当由知识产权和技术标准所构成的技术性贸易壁垒日渐提高之时，学会从技术标准角度对其中知识产权保护问题加以探讨，就很有必要，也是新时期提高知识产权保护意识的应有之意。
（二）提升我国企业核心竞争力的需要
在知识经济时代，加大自主知识产权的构建和保护是提升我国企业核心竞争力的重要途径之一。虽然借助技术标准可以在空间广度上加以展开，但较好的经济利益的取得必须依靠具有私权特性的知识产权去进行，而且也只有如此，才能构筑强有力的市场阵地并进一步实现空间扩展。在当前技术标准之词热议之时，对技术性贸易壁垒中的知识产权保护问题重新给予审视，也许更有必要，否则将会失之偏颇。
（三）应对国际技术标准纠纷的需要
WTO的加入，关税壁垒的逐步取消，作为非关税壁垒主要组成部分的技术性贸易壁垒必然会凸显出来，大多数西方国家会继续以其独有的优势去谋取实质的经济利益和政治利益，出现一些涉外技术标准纠纷就在意料之中。作为国内企业，要想在激烈的国际技术标准竞争中取胜，也只有从构建自身的核心自主知识产权入手并借助技术标准这个平台，而不管是单独拥有还是集体拥有，不管是法定标准还是事实标准。近年来，在国际标准的竞争中，日本对欧美国家是败多胜少，如前不久在手机国际标准的竞争中又败给欧洲，使日本潜心研究的技术专利付之东流。
二、技术标准与知识产权之间的内在关系
（一）知识产权与技术标准具有共同的利益基础虽然知识产权和技术标准设立的初衷是有所不同的，一个是为创新技术的出现而设计，一个是为社会公众利益的维护而产生；一个偏重于私利，一个偏重于公利，且不能混淆。但其目的都是为了实现一国或一个地区的经济利益和政治利益，无论是在两者相互分离时期，还是在彼此相互融合时期；无论是在企业内部转移时期，还是在企业外部空间延伸时期，改变的也仅仅是形式而已。即使涌现了各种事实标准，也不过是对原有法定标准采用的方法和程序赶不上技术变化的事实所做的简单回应罢了，而两者之共同基础则仍然未变。
（二）知识产权需要借助技术标准来加以强化保护
企业资本的逐利本性决定着它不仅要得到一定数量的垄断利益，而且还要突破空间的限制去获取更大的规模效应。如果说知识产权的存在是为其创新技术的产生提供激励制度从而去获取其部分垄断利益的话，那么技术标准的出现就为其空间扩展提供了新的契机，并根据其自身实力和外在条件状况决定其扩展程度。技术标准既可以是企业标准，也可以是行业标准和地区标准，甚至是国家标准和国际标准；既可以以单个身份出现，也可以以企业联盟方式出现。至于其是选择事实标准，还是选择法定标准，则要根据自身的利益状况而定。
（三）技术标准需要知识产权来加以建立、维护和实施
一般说来，为尽可能地获取最大经济利益，基于自身支配市场能力状况，在技术标准选择问题上，企业要么采用事实标准，要么采用法定标准，要么兼而有之，但不管是采用何种标准，都必须以相对独立的知识产权为基础。因为作为事实标准和法定标准组成部分的各种技术——公知技术与非公知技术、成熟技术与非成熟技术、兼容技术与非兼容技术等等，都必须以知识产权的存在为既定前提，否则在该技术还没有达到一定程度时竞争对手就会以复制和仿冒等手段去使用，以分割其利益，结果其标准也就无从确立，更别提其实施和维护了。在技术标准的实施和维护阶段，无论是在其载体采用、程序设计和过程管理及部分或整体技术体系调整过程中，还是在其政策运用和战略实施过程中，都必须依托知识产权去加以体现。
（四）某项知识产权上升为技术标准需要特定条件
尽管技术标准都必须以知识产权为基础，但反过来则不能成立。某项知识产权上升为技术标准需要一定的条件。无论是事实标准，还是法定标准，如果没有适合技术标准建立、实施和维护的技巧，如果没有技术上的充分实力、一定规模的市场支持和经济上的投入，则某项知识产权很难上升为技术标准。即使能够借助外在力量进行干预，如政府的强有力推动，最终也将得不到市场的充分认可，只要这种外力一撤除，原来构筑的技术标准也许就会土崩瓦解。
三、目前我国技术性知识产权保护所存在的问题
考虑到知识产权具有内在不足和外在缺乏两方面问题，为尽可能地趋利避害，以较好地维护企业、产业和国家等主体的经济利益和政治利益，近几年国家从不同方面加大了知识产权特别是技术性知识产权保护力度，取得了良好成绩，但也出现了不少问题。
（一）对技术性贸易壁垒的正确评判和应对存在部分知识产权相关法律的缺失
一方面，由于知识产权和技术标准之间的融合加速，原先没有引起重视的一些知识产权形态和领域已成重点，所以我国现有知识产权法就可能没有合适条款加以应对，致使其无法可依，进而，在反垄断法和反不正当竞争法等法律方面其相应部分也就无法可依。例如，在中医药知识产权方面就缺乏切合实际的、有效的保护方案。另一方面，由于现有技术法规体系不完善、不统一和不规范，导致现有市场准入制度和市场监督体系不完善，导致一些连带的知识产权法律条款得不到有效实施，结果对技术性贸易壁垒就不能给予正确的评判和应对。
（二）促进技术性知识产权保护机制形成的制度环境存在缺陷
伴随着社会主义市场经济体制的逐步建立，原有的促进技术性知识产权保护机制形成的制度环境暴露出了不少问题，不仅体现在重量轻质的科技成果评价机制方面、没有对国家科技计划的专利产出作出明确要求方面和国家科技计划承担主体和市场经济竞争主体的设置错位方面，而且还体现在技术创新意识不强、科研基础薄弱、缺乏良好的技术创新机制、追求逐利性和大部分技术创新组织分散经营等方面，整体态势仍需改善。
（三）相对健全的技术性贸易壁垒体系还有待加强
由于缺乏自主核心知识产权，使我国在转化国际标准和国外先进标准为国内标准方面，在参与并主导国际标准制定方面，与发达国家相比都存在明显差距。特别是在高新技术标准化领域，不仅其比例偏低，而且影响力也很小。另外，由于某些技术标准制定与科研、生产相互脱节，以致其不能尽快适应市场及技术快速变化和发展的需求，再加上其制定主体选择错位或不适当，即使已经建起了如“闪联”、EVD、TD-SCDMA和WAPI等标准，在市场面前也不得不处于相对尴尬的境地。
四、解决现存问题的基本对策
（一）借鉴国外知识产权法律保护成功经验，积极完善其相关法律制度
为防止国外企业和企业团体滥用知识产权法，国内立法部门可以借鉴美国、日本和欧盟等发达国家知识产权法律保护的成功经验。如建立相对健全的反托拉斯法和在其国外跨国公司内部开设知识产权部门的制度建设，积极推动反垄断法的制定，尤其是知识产权许可中反垄断审查的立法工作，以限制国外企业在国内滥用技术标准、滥用专利的行为，重点应放在垄断行为方面。另外，要按照科学的方法改革和完善我国技术法规体系和运行机制。通过加强有关技术立法工作，构建既符合国际惯例，又充分反映我国实际状况和发展需要的技术法律法规体系。其中包括：一是对我国现行有关技术法律法规体系进行整理修订，去除其中违背国际惯例、不符合社会主义市场经济原则要求的部分。二是加大法规标准的制定力度，将技术规范纳入法规。要根据我国的安全要求，在涉及安全、卫生、健康、环保等诸方面制定强制性标准，制定和实施对国外相关技术产品有一定针对性、抑制性和限制性的有关法律、技术标准和检验制度，把未达到技术标准的产品拒于国门之外。三是必须根据我国实际需要，借鉴国际经验，针对现存技术法律法规体系的缺陷，进行填补空白、充实完备立法工作，促进技术法规、标准、认证认可、检验工作的协调统一。
（二）尽快转变技术性知识产权形成机制，加快弥补其制度环境现存缺陷
根据社会主义市场经济发展的内在要求，不仅企业需要提高知识产权特别是技术性知识产权保护意识，加大技术投入和了解国家宏观调控政策以及该技术领域的国内和国际发展走向，而且各级政府也要切实执行《保护知识产权行动纲要（2006～2007年）》精神。既要打击盗版行为，打击商品交易市场的商标侵权行为，加大对侵犯专利权重点问题的整治力度和加强进出口环节知识产权保护等，使短期工作重点及主要措施体现出来；也要完善法律法规体系，建立高效的执法协调机制，提高企业知识产权保护能力和水平，充分发挥行业协会和知识产权中介组织的作用和加强宣传与培训等，使构建长效机制的努力体现出来；同时还要在借鉴美国、日本和韩国等国家的强保护或弱保护知识产权战略基础上，加快构建适合我国的知识产权战略，从而尽快弥补其制度环境中的现存缺陷。
（三）参考国际通常做法，结合当前具体国情，合理构建我国技术性贸易壁垒体系
从近几年的情况看，国外技术性贸易壁垒有不断扩大和提高的趋势，应对国外技术性贸易壁垒是一项长期的、艰巨的、专业性很强的工作，其中包括积极向WTO和有关发达国家成员申请技术援助、延长有关技术性贸易措施实施的适应期或过渡期等。考虑到美国、日本和欧盟等西方发达国家在技术性贸易壁垒体系构建方面，已经积累了比较丰富的经验，既有手段多样、范围广泛、种类齐全和水平较高等特点，也有在立足实际、面向市场和动态调整等方面的灵活机动性。这决定着我们不仅要认真总结经验，还要仔细地分析我国现有做法中一些不当的和空白的地方，有选择地集中力量构建一批技术水平高、国家利益大、涉及面广和非常急需的企业技术标准、行业技术标准、地区技术标准和国家技术标准。同时，要改革标准化工作管理体制以建立以企业为主体制定技术标准的新模式，组建企业技术联盟以突破外国知识产权和技术标准的壁垒，积极推动国内企业在国外申请专利以开拓世界市场，主动参与国际标准化活动以培养国际标准化人才，提高自主知识产权技术的实施率以积极扶持专利技术产业化，积极推动企业自主知识产权的形成和发展，以为国家技术性贸易壁垒构建奠定较为坚实的微观基础。只要能够采用的且负面影响不大的国际标准和国际先进标准都尽量采用，不过要根据具体国情，或完全采用，或部分调整，或完全调整，或兼而有之，以适合企业要求、行业要求、地区要求和国家要求。
（四）突出电信等重点行业，官产学联合实施“国际标准综合战略”
我国手机年产量已达3.03亿部，占全球手机产量的一半左右，但90%以上的手机中安装的汉字输入法是国外进口的，为此每年要支付数亿美元的专利费，每部手机的专利费达0.3美元。况且，国外公司开发的汉字输入法所采用的汉字标准多为我国1980年发布的标准，没有执行2000年的强制性汉字标准。纵观中外商界“，三流企业卖苦力，二流企业卖产品，一流企业卖专利，超一流企业卖标准”。可见，要想真正做强做大企业，就必须将国际标准纳入经营战略。不应沾沾自喜于“中国制造”，而应注重“中国创造”、“中国标准”。
2006年10月14日是第37届世界标准日，国际标准化组织、国际电工委员会和国际电信联盟联合发出世界标准日祝词，主题是“标准：为小企业创造大效益”。目前，国际标准的平均标龄为3.5年，而我国现有的2.1万个国家标准平均标龄为10.2年，而且有9500个老龄的国家标准已不能用了。近几年，我国有60%的出口产品直接和潜在经济损失约500亿美元，其中原因之一在于老化的标准无法与国际新标准接轨。如洗衣机噪音的国家标准与国际同类标准有较大差距，导致我国出口的部分洗衣机被迫退市。一些令人欣慰的最新信息是，2006年10月国家广播电影电视总局颁布了自主研发的包括手机电视在内的移动多媒体广播行业标准，尽管不是国际标准，但其中涵盖的21项核心专利大多是世界领先水平；同时，国家标准委员会也表示用3年时间解决我国标准老化问题，争取到2015年达到国际先进水平；我国“闪联”标准刚刚被国际标准组织高票接纳为候选方案，可能成为全球第一个3C（消费电子、通信设备、计算机）国际标准。今后，官产学要共同展开竞争国际标准的活动，以大中小企业的技术专利为基础，并积极加强国际认知度和交涉能力，使我国成为国际标准的大国和强国。
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（原载《经济问题》2007年第3期，第二作者为谢士强）