程恩富 李萍：中美贸易中的知识产权壁垒——以美国337调查为例（上）

中美贸易中的知识产权壁垒——以美国337调查为例

一、引言

随着经济全球化和贸易自由化进程的加速发展，知识产权在国际贸易中的地位日渐突出。知识产权，一方面具有激励创新与发明，促进科技进步的作用，另一方面也使知识产权的拥有者获得了一种垄断性权利——不允许竞争对手无偿使用自己的技术或自己的标识，这种“法定垄断权”无疑具有排他性。当知识产权的排他性应用到跨国生产经营中时，一国的知识产权保护政策就与进出口贸易联系起来了,于是成为各国重要的贸易政策之一。当知识产权固有的垄断性超出了合理的界限而被加以滥用，扭曲了正常的国际贸易时，就成为知识产权壁垒。^[1]

知识产权壁垒是在保护知识产权的名义下，对含有知识产权的商品，如专利产品，贴有合法商标的商品，以及享有著作权的书籍、唱片、计算机软件等实行进口限制；或者凭借拥有的知识产权优势，实行“不公平贸易”。^[2]知识产权壁垒的实质是在知识经济条件下，发达国家在全球推行新型贸易保护主义，维护其核心竞争力，限制发展中国家实施赶超战略的工具。

在全球范围内，知识产权壁垒对自由贸易产生的影响愈益严重。中国出口企业频繁遭遇美国337调查就反映了这一趋势。337调查是指美国国际贸易委员会(简称ITC)根据美国 337条款,对不公平的进口行为进行调查,并采取制裁措施的做法。近年来，337调查已成为中美贸易战中的工具与武器。美国不断地利用337调查来保护其企业利益，通过337调查在其国内市场上筑起知识产权壁垒，达到限制中国产品进口的目的。337调查已经成为我国企业对美贸易中不得不直面的现实问题。频繁的337调查已给我国企业造成重大损失，成为制约出口增长的重要因素。因此了解337，分析337，已经成为摆在我国企业面前不容回避的一个话题。

二、美国对华337调查趋势及特征

1、美国涉华337调查不断增加，中国已成为美国337调查的最大受害国。1986年12月29日，美国对原产于中国、韩国和希腊的皮大衣及毛皮类产品发起337调查，这是美国发起的首起涉华337调查案件。截至2010年底，美国发起的涉华337调查共计125起，占美国1986年之后337调查总数（523起）的23.9%。从1995年起，美国每年都对华发起337调查，且总趋势呈不断增长态势，尤其是我国入世后，美国对华337调查增长迅速（见表1）。据ITC网站发布的数据显示，在2002年至2010年间，美国针对中国企业开展的337调查，除2008年和2009年受金融危机影响数量有所下降之外，其余年份案件数量都呈明显增长趋势，年均涨幅达18%。在2002年至2010年间，美国发起的涉华337调查共计110起，占全部对华案件总数的88%。^[3]

其中，1986～1995年，美国对全球发起337调查143起，涉华案件3起，占比2%；从2002年以来，美国开始把中国作为337调查最主要的对象，针对我国立案的数量明显增多，涉华案件占比平均达到38%。从2002年以来，我国已连续9年成为美国337调查最大受害国，涉案金额达数百亿美元。

表1  美对全球及对华337调查案件统计（1995-2010年）

资料来源：根据中国贸易救济信息网www.cacs.gov.cn数据库计算而得。

2、中国企业被调查的产品结构不断升级，机电产业涉案最多

1998年以前，美国337调查涉及的中国产品主要是轻工产品；1998年之后，受调查的产品涉及电子、轻工、机械、化工、汽车、冶金、建材、医药等，且结构不断升级，计算机软件、半导体集成电路等产品成为美国涉华337调查的主打产品。这表明，随着中国制造业生产技术水平的不断提高和出口产品技术含量的不断增加，国外企业限制中国产品进入的手段也随之转向了高端。

1986～2009年，在美国对华发起的106起337调查中，涉及机电产品的案件最多，达66起，占同期美国涉华337调查总数的62.3%。^[4]

   3、中国国企业因专利侵权被起诉的337调查案件最多

截至2010年底，在美国对华启动的125起337调查案件中，全部都是涉及知识产权侵权问题的。根据中国贸易救济网数据库整理分析来看，在涉及我国企业的337调查中，专利侵权案件占总数的87.3%，少部分为注册商标侵权、商业外观侵权、版权侵权、仿冒和虚假指定原产地等。^[5]

4、 中国企业胜少败多

在这些调查案件中，中国企业胜少败多。在1986～2008年美国对华发起的337调查案件中，已结案共80起。其中13起以和解方式结案，占比16.3％；侵权不成立的，11起，占比13.8%；申诉方撤诉以及适用有限排除令的分别为8起，各占比10％，其余均是败诉，败诉率达59.9%。^[6]

三、337调查：美国贸易保护主义的典型代表

337调查的本质是美国在国际贸易中对本国市场所采取的单方行政救济措施，是继反倾销、反补贴之后的又一贸易保护手段，是美国贸易保护主义的典型代表。

1、337调查和经济周期

美国337调查的频率和美国的经济周期紧密相关。1929年美国经济大萧条是将337条款写进《1930年关税法》中的主要动因。自从1969年337条款被重新启用以来，美国先后经历了1969-1970年、1973-1975年、1980-1982年、1990-1992年、1999-2001年2003-2007年、2008至今的7次衰退，并经历了1983-1989年和1993-1999年的两轮经济繁荣。每当美国经济面临危机时，贸易保护主义往往成为其摆脱困局的“杀手锏”， 337调查就是其中的典型。综观337调查的发展历程，可见337调查和经济危机是相伴相生：当经济危机到来的时候，337调查的频率就会加大，经济危机的严重程度也会影响337调查的数量；当经济繁荣的时候，337调查的频率就会降低。同时，经济的景气程度也会对337调查的数量造成不同程度的影响（见图1）。^[7]

图1 美国337调查和GDP增长率的走势图

资料来源：中国贸易救济信息网www.cacs.gov.cn；IMF网站世界经济展望数据库http://www.imf.org。

2、337调查成为美国企业打击竞争对手的有效手段

自从20世纪70年代以来，337调查由于具有申诉人成本小、见效快；申请门槛低、救济时间长；被诉人应诉时间紧、诉讼费用高；调查范围广、制裁力度大等优势，成为美国企业阻止竞争者产品进入美国市场省时省钱的法律途径。美国企业以知识产权保护为由，频频发起337调查，虽然部分企业的确存在侵权行为，但大多数涉案企业却被证明并不侵权。据统计，截至2008年底，在已经审结的632起案件中，最终判决违反337条款的只有143起，仅占22.6%，其中还未包括因缺席判决而被判败诉的情形。^[8]这也从一个侧面说明，337调查已成为美国企业排挤竞争对手的有效工具和手段。

申诉企业在提起337调查时，为了有效打击竞争对手，不惜把没有侵权的企业列入被调查名单。据统计，截止2008年底，发起337调查的企业（或自然人）有797家，被调查的企业却高达4149家，而且被调查企业往往损失惨重。^[9]由于337调查立案条件中未包括“损害”一项，一些竞争对手往往选择在竞争者出口尚未形成规模时提起调查，或者刻意选择实力较弱的中小型企业作为列名被告，而避开将大型跨国企业列为被告，企图以高昂的应诉成本迫使成长中的企业或者以自主品牌出口的企业放弃或退出美国市场，从而达到打击具有较大市场潜力、高附加值和高技术含量产品对美出口的目的。因此，337调查已成为美国企业打击竞争对手的有效手段。　

3、中国“树大”召来了贸易保护主义之风

纵观美国337调查的历史，不难发现，某个国家(地区)经济发展、技术进步越快并与美国贸易接触频繁的阶段，往往也是其遭受337 调查比较频繁的阶段。从历史上看，337调查被诉企业来源国（地区）方面，在上世纪70年代，随着日本经济的振兴和产品大量出口美国，日本成为337调查的主要目标国，达到26起，占立案总数的43%；20世纪80年代到90年代，中国台湾是遭美国337调查累计案件数量最多的地区，达到95起，占立案总数的27%；进入21世纪以来，随着中国产品大量出口美国，中国已成为337调查的最大目标国，达到114起，占立案总数的35%（见表2）。^[10]

表2  遭受337调查最多的国家和地区排名

资料来源：美国国际贸易委员会网站http://www.usitc.gov。

随着中国改革开放的不断深化，中国对美国贸易出口额连年递增，从1979年5.95亿美元增加到2010年的2833亿美元。与此同时，中国出口商品的技术含量也不断提升。据中国海关统计，2000年至2009年的10年间，高技术产品在我国货物出口贸易额中的比重由14.9%提高到31.4%，而技术含量普遍较高的机电产品在我国货物出口贸易额中所占比重则由42.3%提高到59.3%。^[11]在中国对美国贸易出口额连年递增和出口商品技术含量不断提升的背景下，针对中国企业的337调查也如影随形（见图2）。

图2 中国对美国出口额和337调查走势图（1990-2010年）

资料来源：中国统计年鉴数据库及中国贸易救济信息网www.cacs.gov.cn。

综合上述的分析，我们清楚的看到，当一国或地区经济迅速发展，对美国的贸易数量大幅度上升，并且产品结构向技术含量更高、更新的方向调整时，遭遇337调查的案件就会迅速增加，从日本、台湾，到今天的中国大陆无不是如此。

四、337调查成为中国对美出口的主要障碍

近年来，337调查已成为中国对美出口贸易的主要障碍，其对我国出口贸易的不利影响主要表现在如下几个方面：

　　1、直接导致涉案产品及上下游产品出口受阻

337调查是一项极具排他性的条款，主要针对知识产权和对外贸易，以贸易的保护措施来限制知识产权产品的进口。遭遇337调查的企业一旦被裁决侵犯了申请人在美国有效的知识产权,美国国际贸易委员会可以签发有限排除令或者普遍排除令，禁止侵权产品甚至其上下游产品进入美国市场。如果美国国际贸易委员会发布了普遍排除令, 那么,所有涉案产品的对美出口将会被禁止,进而影响整个行业。只要是生产同类产品的企业,不管是否是被诉方,一旦确定侵权成立,其产品都会失去进入美国市场的机会。一个企业,即使不是被诉方也可能受影响。如果签发的是有限排除进口令，虽然只禁止被调查企业生产的侵权产品进入美国，但它的效力可以扩大到包含侵权产品的上中下游产品，从而涵盖该产品的整个生产环节，被诉产品将永远禁止进入美国市场。与其他形式的贸易壁垒相比，337调查对中国产业的影响更为严重和深远。如果说反倾销、反补贴调查提高了“中国制造”进入国外的门槛，那么美国对我国出口产品发起的大量337调查，则是直接将“中国制造”输美的道路彻底堵死。

2、对中国出口产品结构的升级换代制造了障碍

337调查已逐渐成为国际贸易中美国遏制中国具有一定出口潜力、特别是技术密集型和高附加值产品对美出口的重要手段。改革开放30多年来,中国出口商品的结构走过了一条以农产品和矿产品为主到以轻工、纺织品为主,再到以机电产品为主的路程。近年来，随着我国资本、技术要素的不断增加以及自主研发能力的不断提高，尤其是集中了大量知识产权因素在内的机电产品的出口取得了令人瞩目的成绩,使中国出口商品的结构发生根本性的改变。据商务部网站2010年发布的数据，2010年，中国在出口商品中高附加值的机电产品的出口额达9334.4亿美元，占当年出口总值的五分之三，同比增长30.1%。中国机电产品出口额从1995年的438.7亿美元增至2010年9334.4亿美元,扩大了21倍。中国机电产品的主要出口市场是美国、欧盟、日本，其中美国是中国机电产品的最大出口国。由于中国出口的机电产品在成本上具有竞争优势,威胁到美国竞争对手的利益，美国企业开始运用337调查等各种手段限制他们商业上的竞争对手。美国企业凭借知识产权优势，不仅依靠基础专利占据市场，而且将后续改进技术和外围相关技术都申请专利，形成专利池，使竞争对手难以突破。受此影响，我国高新技术产品出口美国市场将遇到很大阻力，不利于我国出口商品结构优化升级。

3、涉案企业应诉难度大

对应诉企业来说，由于337调查程序时间短（一般12到15个月）、程序复杂、诉讼费用高（专利类案件每家应诉企业120万～150万美元，商标类一般20万美元），应对起来相当困难。这导致我国中小型企业较多选择放弃应诉，涉案企业选择不应诉，意味着自动败诉，任由法官作出缺席判决，最终判决结果都对我国企业十分不利。中国大陆企业在2003年以前的所有涉诉案件中，进行应诉的几乎是空白，这客观上给了美国企业一个错误的信息，认为中国企业普遍存在侵权可能，缺乏抗辩理由，不敢应诉。这种情况助长外国企业利用337条款压制中国企业出口的倾向，带来非常负面的效应。由于我国企业消极应诉,导致其他美国企业以及拥有美国知识产权的外国企业频繁提起337调查,申请美国国际贸易委员会签发排除令。据了解，从1986年开始，中国企业由于在美国337调查中不应诉，曾导致多个行业产品的出口大门被关闭。1996年“多功能便携工具案”就是一例，就是由于所有中国被告方没有出庭，美国国际贸易委员会缺席判决并作出了“普遍排除令”的裁定。